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最高法发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(原文+解读+答记者问)

2019-07-04来源:豫见河南


法释〔2018〕20号

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释(二)

(2018年10月29日最高人民法院审判委员会

第1751次会议通过,自2019年2月1日起施行)

 

    为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判实践,制定本解释。

  第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

  招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。


  第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

  发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。


  第三条  建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

  损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。


  第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。


  第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

  (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

  (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

  (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。


  第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

  当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。


  第七条  发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。


  第八条  有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

  (一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

  (二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

  (三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

  发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。


  第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。


  第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。


  第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

  实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。


  第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。


  第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。


  第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

  一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。


  第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。


  第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。


  第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


  第十八条  装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。


  第十九条  建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


  第二十条  未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


  第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

  承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。


  第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。


  第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。


  第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。


  第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


  第二十六条  本解释自2019年2月1日起施行。

  本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。

  本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。

  最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。


1月3日,最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《解释》)。《解释》经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过,将于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破,《解释》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。

关于建设工程施工合同无效损失赔偿数额的认定,《解释》坚持以赔偿实际损失为原则,但是建设工程施工合同纠纷具有特殊性、复杂性,司法实践中,当事人往往很难证明实际损失的具体数额,导致其难以获得权利救济。因此,在实际损失难以确定的情况下,《解释》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。

关于借用资质签订建设工程施工合同的民事责任,《解释》在吸收《建筑法》第66条规定的基础上规定,缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。实践中,建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的,发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据,《解释》规定发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的,应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。这一规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时,充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点,《解释》还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同,可以作为结算建设工程价款的依据,从而兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则。

关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件,《解释》以保障建设工程质量为首要价值选择,规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时,鉴于建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求,实践中建设工程施工合同无效的情况较为常见。《解释》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件,以保护农民工等建筑工人的合法利益。

关于建设工程价款优先受偿的范围,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。这一规定缺乏可操作性,在实践中适用的效果并不理想。《解释》规定应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围,将承包人应获得的利润也包括在内。一是便于操作,减少当事人因过度鉴定引起的诉累;二是有利于促进建筑业持续健康发展。同时,为平衡各方当事人利益,《解释》规定,发包人逾期支付工程价款产生的利息,不能优先受偿。为加强对农民工等建筑工人合法权益的保护,《解释》还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制,规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,不得损害建筑工人利益。

关于实际施工人权利保护,《解释》对《建设工程司法解释(一)》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人;二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现,也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。《解释》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼,以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。




最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问

 

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论,通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《解释》)。值此司法解释公布之际,最高人民法院民一庭负责人就《解释》的有关问题接受了记者采访。


记者:请介绍一下《解释》出台的背景。

答:长期以来,最高人民法院高度重视建设工程施工合同纠纷案件审判工作,指导各级人民法院审理了大量建设工程施工合同纠纷案件,针对司法实践中带有普遍性的问题出台了一系列司法解释和司法政策。2004年,最高人民法院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》),于2005年1月1日起施行。《建设工程司法解释(一)》对统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。自《建设工程司法解释(一)》施行十四年来,建筑市场发生了新变化、司法实践出现了新问题、管理政策有了新突破,进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释,指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作,具有重要的现实意义。

制定《解释》是贯彻中央方针政策,促进建筑业持续健康发展的重要抓手。建筑业是国民经济支柱产业,对吸纳农村转移劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善的作用愈加突显。改革开放以来,我国建筑业取得了长足发展。据统计,1978年,我国建筑业增加值为139亿元,占GDP的比重为3.8%。到2017年,我国建筑业增加值达到55689亿元,年均增速为16.6%,占GDP的比重达到6.7%。我国推进城市化进程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”战略、开展供给侧结构性改革、促进经济提质增效都离不开建筑业的健康发展。

制定《解释》是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化的客观需要。我国正在开展工程建设项目审批制度改革试点工作,加快推进工程总承包模式,在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本合作。2017年,国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,优化、放宽资质资格管理。2018年3月,国家发改委颁布《必须招标的工程项目规定》,大幅度提高必须招标工程的金额。2018年5月,国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》,试点取消建设工程施工合同备案制度,对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。2018年9月,住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》,决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。在经营方式和管理政策不断发展变化的同时,《合同法》《建筑法》《招标投标法》等法律法规并无变化,如何做好二者衔接,需要进一步发挥司法智慧,提出司法方案。

制定《解释》是应对建设工程施工纠纷案件司法审判面临挑战的客观要求。《建设工程司法解释(一)》施行十四年来,建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升,新类型案件、新问题不断涌现,为统一建设工程施工合同纠纷裁判标准提出了新的挑战。2017年,全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件。2018年,全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件11.32万件。建设工程施工合同履行期间长,影响因素多,涉及的管理性规定多,实践中违法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法转包、违法分包等问题突出,认定事实与适用法律难度很大。诉讼中的合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护问题等缺乏统一裁判规则。建设工程施工合同纠纷与商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷等相互交织,处理难度增大。一些带有普遍性的问题,亟需统一裁判标准。


记者:请介绍一下《解释》制定的过程。

答:最高人民法院高度重视《解释》起草工作,早在2012年就启动了《解释》立项,于当年拟出征求意见稿,征求各高院意见,并先后到北京、河北、云南、江苏等地调研。2017年6月,最高人民法院书面征求全国人大常委会法工委、原国务院法制办、住建部、国家发改委等单位意见,并通过住建部、中国建筑业协会向有关专业人士征求意见,共收到反馈意见1000余条。对有关单位和社会各界提出的意见建议,最高人民法院认真研究、积极采纳,在征求意见稿的基础上对《解释》条文作了修改完善。

在起草《解释》的过程中,最高人民法院坚持了以下原则:一是尊重立法精神与坚持问题导向相统一。《解释》在现有法律规定的基础上,对建设工程施工合同纠纷案件审判实践中的突出问题作了规定。二是重视弱者权利保护与注重各方利益平衡相统一。《解释》加强对农民工等弱势群体的保护,同时坚持对各类民事主体予以平等保护,做好各方当事人之间的利益平衡。三是着力解决当前问题与着眼行业长远发展相统一。《解释》在着重解决“黑白合同”、实际施工人权利保护等当前司法实践中的突出问题的同时,着力加强对建筑企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的保护,促进建筑业健康发展。四是专业性与通俗性相统一。《解释》注重提高解释条文的针对性,强化专业用语规范性,同时又注重提高文字表述的通俗性,使整个《解释》通俗易懂好用。


记者:《解释》对保障建设工程质量方面有什么举措?

答:建设工程施工合同纠纷的特殊性在于,建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工合同的当事人,而是购房人或者其他不特定的社会主体。建设工程具有显著的公共性。这使得建设工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保护问题。司法对公共利益和第三人利益的保护,主要通过保障建设工程质量安全来实现。

在制定《解释》过程中,考虑了多重价值取向,包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡各方当事人利益等。其中,保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终位居第一。这是最高人民法院制定建设工程司法解释和司法政策、指导下级法院审理建设工程施工合同纠纷案件的首要价值选择。因此,保障建设工程质量这一精神贯穿于整个《解释》的始终。例如,《解释》坚决维护招标投标市场秩序,明确规定建设工程质量是建设工程施工合同的实质性内容,不允许招标人和中标人任意变更中标合同的相关约定;规定建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件;规定在借用资质签订建设工程施工合同的情况下,出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任,等等。我相信,《解释》的发布和施行,对于保障建设工程质量、保护广大人民群众的人身和财产安全将发挥重要作用!


记者:《解释》在保护农民工合法权益方面有什么举措?

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